จากที่จอน อึ้งภากรณ์ ผู้อำนวยการโครงการอินเทอร์เน็ตเพื่อกฎหมายประชาชน นำรายชื่อภาคประชาชน เอ็นจีโอ และนักวิชาการ จำนวน 108 รายชื่อ ยื่นต่อผู้ตรวจการแผ่นดินขอให้วินิจฉัยว่ามาตรา 61 ของพ.ร.บ.ว่าด้วยการออกเสียงประชามติร่างรัฐธรรมนูญ พ.ศ.2559 ขัดต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่ ล่าสุด รักษเกชา แฉ่ฉาย เลขาธิการผู้ตรวจการแผ่นดิน แถลงที่ประชุมผู้ตรวจการแผ่นดินมีมติเอกฉันท์ พ.ร.บ.ประชามติฯ ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เตรียมยื่นให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัย
ความคลุมเครือของ พ.ร.บ.ประชามติ
22 เมษายน 2559 ราชกิจจานุเบกษาประกาศให้ พ.ร.บ.การออกเสียงประชามติร่างรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2559 มีผลบังคับใช้ในวันถัดไป โดย เนื้อหาที่ถูกวิพากษ์วิจารณ์คือ มาตรา 61 วรรคสอง ระบุว่า
“ผู้ใดดําเนินการเผยแพร่ข้อความ ภาพ เสียง ในสื่อหนังสือพิมพ์ วิทยุ โทรทัศน์ สื่ออิเล็กทรอนิกส์ หรือในช่องทางอื่นใด ที่ผิดไปจากข้อเท็จจริงหรือมีลักษณะรุนแรง ก้าวร้าว หยาบคาย ปลุกระดม หรือข่มขู่ โดยมุ่งหวังเพื่อให้ผู้มีสิทธิออกเสียงไม่ไปใช้สิทธิออกเสียง หรือออกเสียงอย่างใดอย่างหนึ่ง หรือไม่ออกเสียง ให้ถือว่าผู้นั้นกระทําการก่อความวุ่นวายเพื่อให้การออกเสียงไม่เป็นไปด้วยความเรียบร้อย” ขณะที่วรรคสามกำหนดโทษจําคุกไม่เกิน 10 ปี และปรับไม่เกิน 2 แสนบาท ศาลอาจสั่งให้เพิกถอนสิทธิเลือกตั้งมีกําหนดไม่เกิน 5 ปี (ดูสรุปร่าง พ.ร.บ.ประชามติ)
หลังการประกาศใช้เกิดเสียงคัดค้านจากหลายภาคส่วน รวมทั้งตัวแทนสองพรรคการเมืองใหญ่ อย่างพรรคเพื่อไทยและพรรคประชาธิปัตย์ ที่เห็นไปในทางสอดคล้องกันว่า มาตรา 61 อาจถูกตีความเพื่อนำมาเล่นงานกับผู้ที่เห็นต่างรัฐธรรมนูญนี้ได้ ทั้งยังมีความไม่ชัดเจนว่า การกระทำรูปแบบใดถือว่าเข้าข่ายความผิดมาตรา 61 จึงขอเรียกร้องให้กกต. ออกประกาศที่ชัดเจนเพื่อไม่ให้เกิดช่องว่างทางกฎหมายที่จะนำไปสู่ความวุ่นวายในอนาคต
แม้ต่อมา 29 เมษายน 2559 คณะกรรมการการเลือกตั้ง (กกต.) ออกประกาศหลักเกณฑ์และวิธีการแสดงความคิดเห็นในการออกเสียงประชามติ พ.ศ. 2559 โดยระบุการกระทำที่สามารถทำได้ 6 ข้อ และทำไม่ได้ 8 ข้อ เนื้อหาหลักคือ การแสดงความเห็นที่ถูกต้องสามารถกระทำบนพื้นฐานของข้อเท็จจริงและความเป็นเหตุเป็นผล และการแสดงความเห็นที่ไม่สามารถทำได้คือ ความเห็นที่มีลักษณะชักจูง โน้มนำและปลุกระดม รวมไปถึงการแสดงออกเชิงสัญลักษณ์อื่นๆ ด้วย อย่างไรก็ตามเนื้อหาก็ยังคงคลุมเครืออยู่
ภาคประชาชนยื่นผู้ตรวจการพ.ร.บ.ประชามติ ขัดรัฐธรรมนูญ
10 พฤษภาคม 2559 จอน อึ๊งภากรณ์ ผู้อำนวยการโครงการอินเทอร์เน็ตเพื่อกฎหมายประชาชน หรือ iLaw นำรายชื่ออดีตสมาชิกวุฒิสภา อดีตกรรมการสิทธิมนุษยชนแห่งชาติ อดีตกรรมการเลือกตั้ง อดีตกรรมการปฏิรูปกฎหมาย เครือข่ายองค์การพัฒนาเอกชนต่างๆ อาจารย์มหาวิทยาลัย และนักเขียนจำนวน 107 รายชื่อ ยื่นหนังสือร้องเรียนต่อประธานผู้ตรวจการแผ่นดิน ว่า พ.ร.บ.ว่าด้วยการออกเสียงประชามติร่างรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2559 มาตรา 61 วรรคสองและวรรคสี่ ละเมิดสิทธิเสรีภาพของประชาชนและขัดต่อรัฐธรรมนูญ จึงเป็นกฎหมายที่บังคับใช้ไม่ได้ จึงขอให้ผู้ตรวจการแผ่นดินส่งเรื่องให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า พ.ร.บ.ว่าด้วยการออกเสียงประชามติร่างรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2559 มาตรา 61 ขัดต่อรัฐธรรมนูญ โดยเฉพาะอย่างยิ่งคำว่า “รุนแรง ก้าวร้าว และปลุกระดม” อันเป็นนิยามที่มีความคลุมเครือและไม่สามารถเข้าใจได้ สำหรับการยื่นเรื่องให้วินิจฉัยครั้งนี้เพื่อต้องการให้ประชาชนได้แสดงความคิดเห็นอย่างเต็มที่ต่อการลงประชามติที่กำลังมาถึงในเดือนสิงหาคมนี้
ต่อมา 18 พฤษภาคม 2559 ผู้ตรวจการแผ่นดินได้มีหนังสือมาถึง iLaw เพื่อให้ชี้แจงเพิ่มเติม ซึ่ง iLaw ได้ชี้แจงกลับไปว่า
การที่ พ.ร.บ.ประชามติ มาตรา 61 วรรคสอง "กำหนดว่าห้ามประชาชนแสดงความคิดเห็นลักษณะ “รุนแรง” “ก้าวร้าว” “หยาบคาย” “ปลุกระดม” นั้นเป็นการใช้ถ้อยคำที่กำกวม มีความหมายกว้าง และไม่มีคำนิยามในกฎหมายดังกล่าว ประชาชนไม่สามารถเข้าใจถึงขอบเขตสิทธิเสรีภาพได้ว่าจะประชาชนสามารถแสดงความคิดเห็นได้มากน้อยเพียงใด เกี่ยวกับการลงประชามติ และร่างรัฐธรรมนูญ...
บทกำหนดโทษของความผิดตามมาตรา 61 ...วรรคสามและวรรคสี่นั้นเป็นโทษที่รุนแรงเกินไป อัตราโทษจำคุกไม่เกินสิบปีไม่ได้สัดส่วนกับการกระทำเพียงแค่การแสดงความคิดเห็นโดยสุจริต เมื่อเปรียบเทียบกับความผิดฐานยุยงปลุกปั่นให้ประชาชนเกิดความกระด้างกระเดื่อง ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 116 ยังกำหนดอัตราโทษไว้น้อยกว่า คือ จำคุกสูงสุดไม่เกินเจ็ดปีเท่านั้น"
และ 27 พฤษภาคม 2559 iLaw ได้ชี้แจงเพิ่มเติมต่อผู้ตรวจการแผ่นดินอีกว่า
"20 พฤษภาคม 2559 เฟซบุ๊กที่ใช้ชื่อว่า "สำนักประชาสัมพันธ์ กกต." ซึ่งเป็นหน่วยงานของสำนักงานคณะกรรมการการเลือกตั้ง ได้เผยแพร่ภาพชุดจำนวน 15 ภาพ พร้อมเขียนข้อความประกอบว่า "Do & Don't อะไรทำได้หรือทำไม่ได้ในการแสดงความคิดเห็นเกี่ยวกับการออกเสียงประชามติ "เห็นชอบ" หรือ "ไม่เห็นชอบ" ร่างรัฐธรรมนูญ ศึกษากฎหมายเพิ่มเติมได้ที่..." ...โดยเห็นได้ชัดเจนว่า ...อ้างอิง พ.ร.บ.ว่าด้วยการออกเสียงประชามติร่างรัฐธรรมนูญ พ.ศ.2559 มาตรา 61 แต่ก็ได้มีการตีความเกินเลยเพื่อห้ามประชาชนใช้เสรีภาพการแสดงความคิดเห็น อันเป็นสิทธิที่ประชาชนมีตามประเพณีการปกครองของไทย และบางส่วนยังตีความเกินเลยไป...ตัวอย่างเช่น"
ภาพที่ 9
ภาพที่ 9 ซึ่งอธิบายว่า การแจกจ่ายใบปลิว แผ่นพับ ที่มีข้อความเป็นเท็จ ถ้อยคำหยาบคาย หรือมุ่งสู่การปลุกระดมการชุมนุม หรือสร้างความวุ่นวาย จะทำไม่ได้ ซึ่งมีการใช้คำว่า "หยาบคาย" และ "ปลุกระดม" เป็นเหตุในการห้ามแสดงความคิดเห็น โดยไม่มีการอธิบายให้แน่ชัดมากไปกว่าเดิมเพื่อให้ประชาชนเข้าใจได้ว่าการแสดงความคิดเห็นเช่นใด ถือว่าหยาบคายหรือเป็นการปลุกระดม การนำเสนอข้อห้ามสู่ประชาชนเช่นนี้ จึงไม่ได้ช่วยให้ประชาชนเข้าใจขอบเขตสิทธิเสรีภาพของตัวเองมากขึ้นแต่ในทางกลับกันกลับทำให้ประชาชนยิ่งรู้สึกไม่มั่นใจ และไม่กล้าที่จะแสดงความคิดเห็น
ภาพที่ 12
ภาพที่ 12 ซึ่งอธิบายว่า การทำหรือแชร์สัญลักษณ์ที่หยาบคาย ปลุกระดม เป็นการไม่สุภาพ หรือขัดต่อขนบธรรมเนียม ศีลธรรม ซึ่งนอกจากคำว่า "หยาบคาย" และ "ปลุกระดม" แล้วยังเพิ่มเงื่อนไขของการจำกัดเสรีภาพการแสดงความคิดเห็นในกรณีที่ "ไม่สุภาพ" และ "ขัดต่อขนบธรรมเนียมศีลธรรม" เข้ามาใหม่อีกด้วย ซึ่งคำว่า "ไม่สุภาพ" นั้นมีความหมายกว้างกว่าคำว่า "หยาบคาย" และเป็นถ้อยคำที่กว้างขึ้นอยู่กับความรู้สึกและประสบการณ์ของแต่ละคน อาจถูกตีความได้ตามแต่กาละเทศะ ตัวอย่างเช่น การทำสัญลักษณ์นิ้วโป้งคว่ำ อาจะมีหลายความหมาย และอาจจะสุภาพหรือไม่ขึ้นอยู่กับแต่ละสถานการณ์ และขึ้นอยู่กับว่าใครทำสัญลักษณ์นั้นให้กับใคร แต่การทำสัญลักษณ์นิ้วโป้งคว่ำ ไม่ใช่สัญลักษณ์ที่หยาบคาย ส่วนคำว่า "ขัดต่อขนบธรรมเนียมศีลธรรม" ก็เป็นคำที่มีความหมายกว้างอีกเช่นกัน ขนบธรรมเนียมหรือศีลธรรมย่อมแตกต่างกันไปตามวัฒนธรรมความเชื่อของแต่ละท้องถิ่น และสังคม ประชาชนในประเทศไทยกว่าหกสิบล้านคนย่อมยึดถือขนบธรรมเนียมที่แตกต่างกัน โดยเฉพาะอย่างยิ่ง ทั้งคำว่า "ไม่สุภาพ" และ "ขัดต่อขนบธรรมเนียมศีลธรรม" เป็นเงื่อนไขการจำกัดสิทธิเสรีภาพที่ไม่ได้ระบุไว้โดยตรงใน พ.ร.บ.ว่าด้วยการออกเสียงประชามติร่างรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2559
กกต.ชี้แจง พ.ร.บ.ประชามติ ยังคงให้เสรีภาพประชาชน
นอกจากขอคำชี้แจ้งเพิ่มเติมจาก iLaw ผู้ตรวจการแผ่นดิน เปิดเผยว่า ได้จัดตั้งคณะทำงานมาพิจารณาประเด็นดังกล่าวอย่างเร่งด่วน แต่จะต้องรอข้อมูลจาก กกต. มาประกอบการพิจารณา โดยวันที่ 31 พฤษภาคม 2559 ศุภชัย สมเจริญ ประธาน กกต.กล่าวถึงการทำหนังสือชี้แจงต่อผู้ตรวจการแผ่นดิน ว่าเนื้อหาหลักของคำชี้แจง กกต.ได้อธิบายว่าพ.ร.บ.ประชามติ มาตรา 61 วรรคสอง ไม่ขัดต่อรัฐธรรมนูญ รวมทั้งยังได้อธิบายว่าใน พ.ร.บ.นี้ ยังมีมาตรา 7 ที่บัญญัติว่าบุคคลย่อมมีเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็นและเผยแพร่ความคิดเห็นเกี่ยวกับการออกเสียงโดยสุจริตและไม่ขัดต่อกฎหมาย ซึ่งถือว่าเป็นมาตราที่ให้หลักประกันเรื่องสิทธิเสรีภาพแก่ประชาชนในการแสดงความเห็นเกี่ยวกับการออกเสียงประชามติร่างรัฐธรรมนูญ
นอกจากนี้ คำชี้แจงจะกล่าวถึงรายละเอียดของตัวกฎหมายในมาตรา 61 ที่ไม่ใช่กระทำความผิดตามวรรคสองที่ระบุว่าผู้ใดดำเนินการเผยแพร่ข้อความ ภาพ เสียง ตามสื่อต่างๆ ที่ไม่เป็นข้อเท็จจริง รุนแรง ก้าวร้าว หยาบคาย ปลุกระดม หรือข่มขู่ จะต้องได้รับโทษจำคุกไม่เกิน 10 ปี ซึ่งเป็นการเอาบทบัญญัติกฎหมายมาแค่ครึ่งเดียว เพราะแค่ก้าวร้าวหรือหยาบคายคงไม่ได้รับโทษถึง 10 ปี หากแต่มาตรา 61 นี้ยังมีองค์ประกอบฐานความผิดอื่น ตั้งแต่วงเล็บ 1-6 ดังนั้น การจะพิจารณาความผิดที่อาจได้รับโทษสูงสุดต้องนำข้อห้ามทั้งมาตรามาพิจารณา จึงยืนยันว่ามาตรา 61 นี้ ไม่ได้ขัดต่อหลักสิทธิเสรีภาพแต่อย่างใด
ผู้ตรวจการฯ มติเอกฉันท์ยื่นศาลรัฐธรรมนูญ พ.ร.บ.ประชามติ ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ
1 มิถุนายน 2559 รักษเกชา แฉ่ฉาย เลขาธิการสำนักงานผู้ตรวจการแผ่นดิน กล่าวภายหลังการประชุมผู้ตรวจการแผ่นดิน ว่าที่ประชุมมีมติเป็นเอกฉันท์ ว่า มาตรา 61 วรรคสอง พ.ร.บ.ว่าด้วยการออกเสียงประชามติร่างรัฐธรรมนูญ 2559 มีปัญหาความชอบด้วยรัฐธรรมนูญ โดยจะมีการเสนอเรื่อง พร้อมความเห็นไปยังศาลรัฐธรรมนูญให้วินิจฉัยภายในสัปดาห์นี้
โดยในความเห็นของผู้ตรวจการฯ นั้น มองว่าการที่มาตรา 61 วรรคสอง ที่บัญญัติว่า ผู้ใดดำเนินการเผยแพร่ข้อความ ภาพ เสียง ในสื่อหนังสือพิมพ์ วิทยุโทรทัศน์ สื่ออิเล็กทรอนิกส์ หรือในช่องทางอื่นใดที่ผิดไปจากข้อเท็จจริง หรือมีลักษณะรุนแรง ก้าวร้าว หยาบคาย ปลุกระดม หรือข่มขู่ โดยมุ่งหวังเพื่อให้ผู้มีสิทธิออกเสียงไม่ไปใช้สิทธิออกเสียง หรือออกเสียงอย่างใดอย่างหนึ่ง หรือไม่ออกเสียงให้ถือว่าผู้นั้น กระทำการก่อความวุ่นวายเพื่อให้การออกเสียงไม่เป็นไปด้วยความเรียบร้อยนั้น แม้จะมีพจนานุกรม ระบุความหมายของคำว่า ก้าวร้าว รุนแรง หยาบคาย แต่ในทางปฏิบัติก็จะมีความไม่ชัดเจน คลุมเครือ ประชาชนอาจจะสับสน ไม่กล้าแสดงความคิดเห็น ขัดต่อเจตนารมณ์ของการออกเสียงประชามติ และอาจมีการใช้ดุลยพินิจของเจ้าหน้าที่ตีความหมายของถ้อยคำดังกล่าว จนอาจนำไปสู่การดำเนินการกับประชาชน
"ถึงแม้สุดท้ายแล้ว ศาลจะเป็นผู้มีอำนาจวินิจฉัย แต่ระหว่างที่ถูกดำเนินการ ก็ต้องถือว่าประชาชนได้รับผลกระทบไปแล้ว ซึ่งโทษตามกฎหมายดังกล่าวเป็นโทษทางอาญา การดำเนินการทางคดีอาญาผู้ตรวจก็เห็นว่าจะต้องมีความชัดเจน หากไม่ชัดเจนก็จะขัดต่อหลักการพิจารณาคดีทางอาญา และที่สุดการออกเสียงประชามติครั้งนี้อาจจะเกิดความวุ่นวายมากกว่าความสงบเรียบร้อย"