การที่รัฐบาลจะลงนามทำความตกลงระหว่างประเทศในเรื่องใด ย่อมส่งผลกระทบทั้งทางเศรษฐกิจและสังคม ผูกพันนโยบายของรัฐบาล การออกกฎหมาย และส่งผลมาถึงชีวิตของประชาชนในที่สุด ประสบการณ์ร่วมของสังคมไทย รัฐบาลที่ผ่านมาเคยไปจัดทำข้อตกลงระหว่างประเทศที่สร้างผลกระทบใหญ่ๆ หลายครั้ง โดยเฉพาะบทเรียนการจัดทำข้อตกลงเรื่องเขตการค้าเสรี หรือ เอฟทีเอ (FTA) ก่อให้เกิดปัญหาทั้งในเชิงกระบวนการและผลกระทบจากการบังคับใช้อย่างใหญ่หลวง จึงจำเป็นต้องหาทางออกร่วมกัน
กระบวนการควบคุมรัฐบาลไม่ให้ทำความตกลงระหว่างประเทศโดยอำเภอใจจึงเกิดขึ้นเป็นครั้งแรกในมาตรา 190 ของรัฐธรรมนูญ ฉบับปี 2550 โดยกำหนดไว้ว่า
"มาตรา 190 พระมหากษัตริย์ทรงไว้ซึ่งพระราชอำนาจในการทำหนังสือสัญญาสันติภาพ สัญญาสงบศึก และสัญญาอื่น กับนานาประเทศหรือกับองค์การระหว่างประเทศ
หนังสือสัญญาใดมีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย หรือเขตพื้นที่นอกอาณาเขตซึ่งประเทศไทยมีสิทธิอธิปไตยหรือมีเขตอำนาจตามหนังสือสัญญาหรือตามกฎหมายระหว่างประเทศ หรือจะต้องออกพระราชบัญญัติเพื่อให้การเป็นไปตามหนังสือสัญญา หรือมีผลกระทบต่อความมั่นคงทางเศรษฐกิจหรือสังคมของประเทศอย่างกว้างขวาง หรือมีผลผูกพันด้านการค้า การลงทุน หรืองบประมาณของประเทศอย่างมีนัยสำคัญ ต้องได้รับความเห็นชอบของรัฐสภา ในการนี้ รัฐสภาจะต้องพิจารณาให้แล้วเสร็จภายในหกสิบวันนับแต่วันที่ได้รับเรื่องดังกล่าว
ก่อนการดำเนินการเพื่อทำหนังสือสัญญากับนานาประเทศหรือองค์การระหว่างประเทศตามวรรคสอง คณะรัฐมนตรีต้องให้ข้อมูลและจัดให้มีการรับฟังความคิดเห็นของประชาชน และต้องชี้แจงต่อรัฐสภาเกี่ยวกับหนังสือสัญญานั้น ในการนี้ ให้คณะรัฐมนตรีเสนอกรอบการเจรจาต่อรัฐสภาเพื่อขอความเห็นชอบด้วย
เมื่อลงนามในหนังสือสัญญาตามวรรคสองแล้ว ก่อนที่จะแสดงเจตนาให้มีผลผูกพัน คณะรัฐมนตรีต้องให้ประชาชนสามารถเข้าถึงรายละเอียดของหนังสือสัญญานั้น และในกรณีที่การปฏิบัติตามหนังสือสัญญาดังกล่าวก่อให้เกิดผลกระทบต่อประชาชนหรือผู้ประกอบการขนาดกลางและขนาดย่อม คณะรัฐมนตรีต้องดำเนินการแก้ไขหรือเยียวยาผู้ได้รับผลกระทบนั้นอย่างรวดเร็ว เหมาะสม และเป็นธรรม
ให้มีกฎหมายว่าด้วยการกำหนดประเภท กรอบการเจรจา ขั้นตอนและวิธีการจัดทำหนังสือสัญญาที่มีผลกระทบต่อความมั่นคงทางเศรษฐกิจหรือสังคมของประเทศอย่างกว้างขวาง หรือมีผลผูกพันด้านการค้า การลงทุน หรืองบประมาณของประเทศอย่างมีนัยสำคัญ รวมทั้งการแก้ไขหรือเยียวยาผู้ได้รับผลกระทบจากการปฏิบัติตามหนังสือสัญญาดังกล่าว โดยคำนึงถึงความเป็นธรรมระหว่างผู้ที่ได้ประโยชน์กับผู้ที่ได้รับผลกระทบจากการปฏิบัติตามหนังสือสัญญานั้นและประชาชนทั่วไป
ในกรณีที่มีปัญหาตามวรรคสอง ให้เป็นอำนาจของศาลรัฐธรรมนูญที่จะวินิจฉัยชี้ขาดโดยให้นำบทบัญญัติตามมาตรา 154 (1) มาใช้บังคับกับการเสนอเรื่องต่อศาลรัฐธรรมนูญโดยอนุโลม"
มาตรา 190 ของรัฐธรรมนูญปี 2550 กำหนดขั้นตอนและเงื่อนไขในการทำข้อตกลงระหว่างประเทศให้กับทุกรัฐบาล ดังนี้
1) การทำข้อตกลงดังต่อไปนี้ รัฐบาลจะทำไปโดยลำพังไม่ได้ ต้องได้รับความเห็นชอบโดยรัฐสภา ซึ่งเป็นตัวแทนของประชาชน
(ก) ข้อตกลงที่มีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย หรือเขตพื้นที่นอกอาณาเขตซึ่งประเทศไทยมีสิทธิอธิปไตยหรือมีเขตอำนาจ
(ข) ข้อตกลงที่จะต้องให้รัฐสภาออกพระราชบัญญัติตามเพื่อให้เป็นไปตามข้อตกลงนั้นๆ
(ค) ข้อตกลงที่มีผลกระทบต่อความมั่นคงทางเศรษฐกิจหรือสังคมของประเทศอย่างกว้างขวาง
(ง) ข้อตกลงที่มีผลผูกพันด้านการค้า การลงทุน หรืองบประมาณของประเทศอย่างมีนัยสำคัญ
2) ก่อนการดำเนินการเพื่อทำข้อตกลงใดๆ รัฐบาลต้องให้ข้อมูล และรับฟังความคิดเห็นขอประชาชนก่อน
3) ก่อนการดำเนินการเพื่อทำข้อตกลงใดๆ รัฐบาลต้องชี้แจงต่อรัฐสภา และเสนอกรอบการเจรจาให้รัฐสภาเห็นชอบก่อน ว่าจะไปเจรจากับต่างประเทศเรื่องอะไรบ้าง
4) เมื่อลงนามข้อตกลงใดๆ แล้ว ต้องให้ประชาชนเข้าถึงรายละเอียดของหนังสือสัญญาได้
5) หากการปฏิบัติตามข้อตกลงก่อนให้เกิดผลกระทบต่อประชาชน ต้องแก้ไขเยียวยาผู้ได้รับผลกระทบอย่างรวดเร็ว เหมาะสม และเป็นธรรม
6) ต้องออกกฎหมายระดับพระราชบัญญัติเพื่อกำหนดรายละเอียดเกี่ยวกับเงื่อนไข ขั้นตอน และวิธีการต่างๆ ในการจัดทำข้อตกลงระหว่างประเทศ
7) หากมีปัญหาว่าข้อตกลงระหว่างประเทศใดถือว่ามีผลกระทบในระดับที่ต้องดำเนินการตามขั้นตอนต่างๆ ให้ศาลรัฐธรรมนูญเป็นผู้วินิจฉัย
กระบวนการนี้ไม่ได้มีขึ้นเพื่อขัดขวางการทำหน้าที่ของฝ่ายบริหาร แต่มาจากความพร้อมของประชาชนที่ต้องการเข้าไปมีส่วนร่วมในการจัดวางนโยบายสาธารณะ โดยเฉพาะอย่างยิ่งในยุคโลกาภิวัตน์ที่ความตกลงระหว่างประเทศมีบทบาทอย่างสูงในการกำหนดความเป็นไปทั้งทางเศรษฐกิจ สังคม สิ่งแวดล้อม ฯลฯ นโยบายของฝ่ายบริหาร การออกกฎหมายของฝ่ายนิติบัญญัติ และขอบเขตอำนาจของฝ่ายตุลาการ ล้วนมีส่วนถูกกำหนดภายใต้ความตกลงระหว่างประเทศทั้งสิ้น
หลักการสำคัญในมาตรา 190 คือ การสร้างกระบวนการและกลไกในการรับมือกับ “โลกาภิวัตน์ทางเศรษฐกิจ” ให้เกิดความรอบคอบ มีธรรมาภิบาลมากขึ้น และให้การจัดทำความตกลงระหว่างประเทศเกิดผลประโยชน์ต่อสังคมและประเทศชาติโดยส่วนรวม ไม่ตกอยู่กับกลุ่มธุรกิจการเมืองกลุ่มใดกลุ่มหนึ่งเหมือนที่ผ่านมา เพื่อ 1) สร้างการตรวจสอบถ่วงดุลระหว่างฝ่ายบริหารกับฝ่ายนิติบัญญัติ และกับภาคประชาสังคม 2) เพิ่มอำนาจต่อรองให้กับคณะเจรจาของไทย 3) ให้ประชาชนมีส่วนร่วมในกระบวนการเจรจามากขึ้น
ร่างรัฐธรรมนูญใหม่ ตัดขั้นตอนรับฟังความคิดเห็นก่อนดำเนินการ
ร่างรัฐธรรมนูญ ฉบับลงประชามติ ในปี 2559 เขียนมาตรา 190 ไว้ใหม่ในมาตรา 178 ดังนี้
"มาตรา 178 พระมหากษัตริย์ทรงไว้ซึ่งพระราชอำนาจในการทำหนังสือสัญญาสันติภาพ สัญญาสงบศึก และสัญญาอื่นกับนานาประเทศหรือกับองค์การระหว่างประเทศ
หนังสือสัญญาใดมีบทเปลี่ยนแปลงอาณาเขตไทย หรือเขตพื้นที่นอกอาณาเขต ซึ่งประเทศไทยมีสิทธิอธิปไตยหรือมีเขตอำนาจตามหนังสือสัญญาหรือตามกฎหมายระหว่างประเทศ หรือจะต้องออกพระราชบัญญัติเพื่อให้การเป็นไปตามหนังสือสัญญา และหนังสือสัญญาอื่นที่อาจมีผลกระทบต่อความมั่นคงทางเศรษฐกิจ สังคม หรือการค้าหรือการลงทุนของประเทศอย่างกว้างขวาง ต้องได้รับความเห็นชอบของรัฐสภา ในการนี้ รัฐสภาต้องพิจารณาให้แล้วเสร็จภายในหกสิบวันนับแต่วันที่ได้รับเรื่อง หากรัฐสภาพิจารณาไม่แล้วเสร็จภายในกำหนดเวลาดังกล่าว ให้ถือว่ารัฐสภาให้ความเห็นชอบ
หนังสือสัญญาอื่นที่อาจมีลกระทบต่อความมั่นคงทางเศรษฐกิจ สังคม หรือการค้า หรือการลงทุนของประเทศอย่างกว้างขวางตามวรรคสอง ได้แก่ หนังสือสัญญาเกี่ยวกับการค้าเสรีเขตศุลกากรร่วม หรือการให้ใช้ทรัพยากรธรรมชาติ หรือทำให้ประเทศต้องสูญเสียสิทธิในทรัพยากรธรรมชาติทั้งหมดหรือบางส่วน หรือหนังสือสัญญาอื่นตามที่กฎหมายบัญญัติ
ให้มีกฎหมายกำหนดวิธีการที่ประชาชนจะเข้ามามีส่วนร่วมในการแสดงความคิดเห็นและได้รับการเยียวยาที่จำเป็นอันเกิดจากผลกระทบของการทำหนังสือสัญญาตามวรรคสามด้วย
เมื่อมีปัญหาว่าหนังสือสัญญาใดเป็นกรณีตามวรรคสองหรือวรรคสามหรือไม่ คณะรัฐมนตรีจะขอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยก็ได้ ทั้งนี้ ศาลรัฐธรรมนูญต้องวินิจฉัยให้แล้วเสร็จภายในสามสิบวันนับแต่วันที่ได้รับคำขอ"
จะเห็นว่า ตามร่างรัฐธรรมนูญ ฉบับของมีชัย ฤชุพันธุ์ กำหนดลักษณะของข้อตกลงระหว่างประเทศที่ต้องถูกตรวจสอบไว้คล้ายเดิม แต่ตัดขั้นตอนในการทำหนังสือสัญญาออกไปบางประเด็น ได้แก่
1) การกำหนดให้รัฐบาลต้องให้ข้อมูล และรับฟังความคิดเห็นขอประชาชนก่อนการดำเนินการ
2) การกำหนดให้รัฐบาลต้องชี้แจงต่อรัฐสภา และเสนอกรอบการเจรจาให้รัฐสภาเห็นชอบก่อนการดำเนินการ
3) การกำหนดให้รัฐบาลต้องเปิดให้ประชาชนเข้าถึงรายละเอียดของหนังสือสัญญาได้
สำหรับสิทธิในการแสดงความคิดเห็นของประชาชนซึ่งเดิมรัฐธรรมนูญ 2550 กำหนดให้รัฐบาลต้องทำ "ก่อน" การดำเนินการเจรจาหรือลงนามข้อตกลงใดๆ แต่ตามร่างรัฐธรรมนูญใหม่ ไม่ได้บังคับให้รัฐบาลต้องให้ข้อมูลและรับฟังประชาชนก่อน แต่เขียนไว้ว่าให้ออกกฎหมายกำหนดวิธีการที่ประชาชนจะเข้ามามีส่วนร่วมได้ ซึ่งกฎหมายดังกล่าวยังไม่แน่ว่าจะทำเสร็จภายในระยะเวลาเท่าใด และยังไม่แน่ว่าจะกำหนดหน้าที่การรับฟังไว้อย่างไรบ้าง และไม่แน่ว่าจะให้รัฐบาลต้องรับฟัง "ก่อน" เริ่มดำเนินการ หรือรับฟังในขั้นตอนใด
FTA Watch เขียนแบบนี้ชี้บ่อนเซาะทำลายประชาธิปไตย ประกาศไม่รับร่างรัฐธรรมนูญ
หลังร่างรัฐธรรมนูญ ฉบับลงประชามติเผยโฉมออกมาให้เห็น กลุ่มศึกษาข้อตกลงเขตการค้าเสรีภาคประชาชน (FTA Watch) ซึ่งเป็นองค์กรที่ติดตามจับตาการลงนามข้อตกลงการค้าเสรีระหว่างรัฐบาลไทยกบประเทศต่างๆ และเป็นองค์กรสำคัญที่ผลักดันให้เกิดหลักการตามมาตรา 190 ของรัฐธรรมนูญ ปี 2550 ออกแถลงการณ์วิจารณ์การเขียนมาตรา 178 และประกาศไม่รับร่างรัฐธรรมนูญ
แถลงการณ์ของกลุ่ม FTA Watch ระบุว่า มาตรา 178 วรรคสี่ ได้เปลี่ยนแปลงสาระสำคัญของกฎหมายลูกไปอย่างสิ้นเชิง ไม่ใช่กฎหมายที่จะมีสาระสำคัญเพื่อการกำหนดขั้นตอนและวิธีดำเนินการจัดทำหนังสือสัญญาที่มีการตรวจสอบถ่วงดุลระหว่างคณะรัฐมนตรีและรัฐสภา มีความโปร่งใส ให้ประชาชนมีส่วนร่วมอย่างแท้จริงตามหลักธรรมาภิบาลตามที่เคยบัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญฉบับ 2550 แต่กลายเป็นเพียงกฎหมายที่กำหนดวิธีการที่ประชาชนจะเข้ามามีส่วนร่วมในการแสดงความคิดเห็น และได้รับการเยียวยาที่จำเป็นเท่านั้น
FTA Watch ยังบอกด้วยว่า ในร่างรัฐธรรมนูญฉบับลงประชามติ มาตรา 178 นั้น คณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญได้ตัดทอนและปรับเปลี่ยนเนื้อหาบทบัญญัติของมาตรา 190 เดิม จนกระทบต่อหลักการสำคัญ 4 ประการ เป็นการบ่อนเซาะทำลายกระบวนการประชาธิปไตยในระบบรัฐสภาและประชาธิปไตยเชิงเนื้อหา ดังนี้
1. กัดกร่อนหลักธรรมาภิบาล : โดยการตัดข้อบัญญัติในรัฐธรรมนูญที่กำหนดให้คณะรัฐมนตรีต้องให้ข้อมูลและจัดให้มีการรับฟังความเห็นของประชาชน และต้องชี้แจงสาระสำคัญของหนังสือสัญญานั้นต่อรัฐสภาตั้งแต่ในขั้นการจัดทำกรอบการเจรจา ข้อบัญญัติที่เคยมีอยู่ดังกล่าว เป็นการสร้างความโปร่งใส สร้างกระบวนการมีส่วนร่วม และเป็นแนวทางป้องกันปัญหาผลประโยชน์ทับซ้อนที่อาจเกิดขึ้นจากการหนังสือสัญญา
2. ทำลายการตรวจสอบและถ่วงดุลอำนาจระหว่างฝ่ายบริหารกับฝ่ายนิติบัญญัติ : โดยตัดข้อบัญญัติที่ให้คณะรัฐมนตรีต้องเสนอกรอบการเจรจาต่อรัฐสภาเพื่อขอความเห็นชอบ ยิ่งไปกว่านั้น ในมาตรา 178 วรรคสองยังได้เพิ่มข้อกำหนดตอนท้ายว่า ในขั้นการพิจารณาเข้าร่วมผูกพันในหนังสือสัญญา หากรัฐสภาพิจารณาไม่เสร็จภายใน 60 วัน ให้ถือว่ารัฐสภาให้ความเห็นชอบ ข้อกำหนดดังกล่าวเป็นการทำลายหลักการตรวจสอบและถ่วงดุลระหว่างฝ่ายบริหารกับฝ่ายนิติบัญญัติอย่างสิ้นเชิง
3. ลดอำนาจการต่อรองของฝ่ายบริหาร : การตัดข้อบัญญัติในรัฐธรรมนูญเกี่ยวกับการเสนอกรอบการเจรจาต่อรัฐสภาเพื่อขอความเห็นชอบ และการมีส่วนร่วมของประชาชนในกระบวนการเจรจาจัดทำหนังสือสัญญาออกไป เป็นการลดทอนอำนาจการต่อรองของฝ่ายบริหารในการเจรจา ขั้นตอนดังกล่าวเป็นแนวปฏิบัติที่ประเทศต่างๆ ยึดถือปฏิบัติและอ้างอิงเพื่อสร้างและเพิ่มอำนาจต่อรองของฝ่ายบริหารในการเจรจา
4. จำกัดและลดความสำคัญของการสร้างประชาธิปไตยในเชิงเนื้อหา : โดยการตัดทอนข้อบัญญัติในรัฐธรรมนูญที่กำหนดเกี่ยวกับการมีส่วนร่วมของภาคประชาสังคมในกระบวนการเจรจาจัดทำหนังสือสัญญาซึ่งเป็นนโยบายสาธารณะที่มีความสำคัญในกระแสโลกาภิวัตน์ การมีส่วนร่วมของภาคประชาสังคมในกระบวนการจัดทำหนังสือที่ผ่านมาตามมาตรา 190 ได้พิสูจน์ให้เห็นว่าทำให้การเจรจามีความรอบคอบ ช่วยตรวจสอบและรักษาผลประโยชน์สาธารณะ ตลอดจนเป็นกลไกที่ช่วยทำให้ระบบการตรวจสอบถ่วงดุลระหว่างฝ่ายบริหารและฝ่ายนิติบัญญัติมีคุณภาพและมีผลในทางปฏิบัติมากยิ่งขึ้น เป็นการสร้างประชาธิปไตยเชิงเนื้อหาที่แท้จริง
นอกจากหลักการทั้ง 4 ประการข้างต้นจะถูกบ่อนเซาะทำลายแล้ว ข้อบัญญัติในมาตรา 178 วรรคสามยังได้กำหนดขอบเขตของประเภทหนังสือสัญญาที่อาจมีผลกระทบต่อความมั่นคงทางเศรษฐกิจ สังคม หรือการค้า หรือการลงทุนของประเทศอย่างกว้างขวางไว้อย่างจำกัด ทำให้ขอบเขตการตรวจสอบและถ่วงดุลระหว่างฝ่ายบริหารกับฝ่ายนิติบัญญัติ และพื้นที่ทางการเมืองของภาคประชาสังคมถูกจำกัดและหดแคบลงไปอีก
ยิ่งกว่านั้น ข้อบัญญัติในมาตรา 178 วรรคสี่ ได้เปลี่ยนแปลงสาระสำคัญของกฎหมายลูกไปอย่างสิ้นเชิง ไม่ใช่กฎหมายที่จะมีสาระสำคัญเพื่อการกำหนดขั้นตอนและวิธีดำเนินการจัดทำหนังสือสัญญาที่มีการตรวจสอบถ่วงดุลระหว่างคณะรัฐมนตรีและรัฐสภา มีความโปร่งใส ให้ประชาชนมีส่วนร่วมอย่างแท้จริงตามหลักธรรมาภิบาลตามที่เคยบัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญฉบับ 2550 แต่กลายเป็นเพียงกฎหมายที่กำหนดวิธีการที่ประชาชนจะเข้ามามีส่วนร่วมในการแสดงความคิดเห็น และได้รับการเยียวยาที่จำเป็นเท่านั้น