หลายครั้ง ร่างรัฐธรรมนูญ ฉบับลงประชามติ ถูกยกยอว่า เขียนครอบคลุมสิทธิและเสรีภาพตามหลักสากลมากขึ้นกว่าแต่ก่อน หากได้เปิดอ่านรัฐธรรมนูญอย่างละเอียดจะพบว่า ลักษณะการเขียนถึงสิทธิเสรีภาพในร่างรัฐธรรมนูญมีความกระจัดกระจาย สิทธิบางประการที่เคยเป็น “สิทธิ” ถูกย้ายไปอยู่ใน “หมวดหน้าที่ของรัฐ” บางครั้งใช้คำที่มีลักษณะกำกวมไม่ชัดเจน และที่สำคัญ คือ หลักการใหญ่ของการใช้สิทธิเสรีภาพ และการจำกัดสิทธิเสรีภาพเปลี่ยนแปลงไป
หลักการใหญ่ “กฎหมายไม่ห้ามถือว่าทำได้” เขียนให้ชัดลงในรัฐธรรมนูญ
ภาพรวมในประเด็นสิทธิและเสรีภาพของคนไทยในร่างรัฐธรรมนูญฉบับ ลงประชามติ มีประเด็นหลักๆ คล้ายคลึงกับรัฐธรรมนูญ 2 ฉบับก่อนหน้านี้ จุดสำคัญ ที่เพิ่มขึ้นมา คือ มาตรา 25 ของร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้ที่ระบุไว้ว่า สิทธิและเสรีภาพอื่นๆ ที่แม้รัฐธรรมนูญจะไม่ได้เขียนรับรองไว้เป็นลายลักษณ์อักษร ถ้าไม่มีกฎหมายใดห้ามไว้ ประชาชนมีสิทธิและเสรีภาพที่จะทำได้และได้รับการคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญด้วย
“มาตรา 25 สิทธิและเสรีภาพของปวงชนชาวไทย นอกจากที่บัญญัติคุ้มครองไว้เป็นการเฉพาะในรัฐธรรมนูญแล้ว การใดที่มิได้ห้ามหรือจำกัดไว้ในรัฐธรรมนูญหรือในกฎหมายอื่น บุคคลย่อมมีสิทธิและเสรีภาพที่จะทำการนั้นได้และได้รับความคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญ ตราบเท่าที่การใช้สิทธิหรือเสรีภาพเช่นว่านั้นไม่กระทบกระเทือนหรือเป็นอันตรายต่อความมั่นคงของรัฐ ความสงบเรียบร้อยหรือศีลธรรมอันดีของประชาชน และไม่ละเมิดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลอื่น”
ประเด็นนี้เป็นจุดแข็งที่กรรมการร่างรัฐธรรมนูญ (กรธ.) มักยกมากล่าวถึง โดยเมื่อวันที่ 6 กรกฎาคม 2559 มีชัย ฤชุพันธ์ ประธานคณะกรรมาธิการร่างรัฐธรรมนูญกล่าวในรายการ 7 สิงหา ประชามติร่วมใจว่า ร่างรัฐธรรมนูญฉบับนี้คณะกรรมาการฯ พยายามเขียนให้ครอบคลุมทั้งหมด รัฐธรรมนูญจะมีบทบัญญัติทั่วไปว่าอะไรที่รัฐธรรมนูญหรือกฎหมายไม่ห้ามไว้ ประชาชนมีเสรีภาพสามารถกระทำได้ ถ้าหากไม่กระทบต่อความสงบสุขของสังคม
จริงที่ว่าหลักการเช่นนี้ไม่เคยถูกเขียนอยู่ในรัฐธรรมนูญทุกฉบับก่อนหน้านี้เลย แต่ก็ไม่ใช่ว่าหลักการนี้ไม่เคยมีอยู่มาก่อน ที่จริงแล้วนี่คือหลักการทั่วไปของกฎหมายอาญาที่ว่า “ไม่มีความผิด ไม่มีโทษ โดยไม่มีกฎหมาย” ซึ่งนักกฎหมายจะคุ้นเคยกับสุภาษิตในภาษาละตินที่ว่า Nullum Crimen, Nulla Poena Sine Lege กล่าวคือ สิ่งใดที่จะเป็นความผิดและจะเป็นโทษได้ ต้องมีกฎหมายบัญญัติไว้เท่านั้น จะเอาผิดและลงโทษบุคคลใดโดยไม่มีกฎหมายกำหนดไว้ไม่ได้ หลักการนี้ได้รับการยอมรับและบังคับใช้กันโดยทั่วไปมาโดยตลอด
ประมวลกฎหมายอาญา ที่ใช้กันมาตั้งแต่ปี 2499 ก็เขียนหลักการนี้ไว้ชัดเจนในมาตรา 2
“มาตรา 2 บุคคลจักต้องรับโทษในทางอาญาต่อเมื่อได้กระทำการอันกฎหมายที่ใช้ในขณะกระทำนั้นบัญญัติเป็นความผิดและกำหนดโทษไว้ และโทษที่จะลงแก่ผู้กระทำความผิดนั้น ต้องเป็นโทษที่บัญญัติไว้ในกฎหมาย”
“ความมั่นคงของรัฐ” ถูกเพิ่มมาเป็นเงื่อนไขจำกัดสิทธิและเสรีภาพ
มาตรา 25 ของร่างรัฐธรรมนูญ ฉบับลงประชามติ เขียนไว้ว่า การใช้สิทธิเสรีภาพของประชาชนมีข้อจำกัด คือ ต้องไม่ 1) กระทบกระเทือนหรือเป็นอันตรายต่อความมั่นคงของรัฐ 2) กระทบต่อความสงบเรียบร้อย 3) กระทบต่อศีลธรรมอันดีของประชาชน 4) ละเมิดสิทธิและเสรีภาพของผู้อื่น หากการใช้สิทธิเสรีภาพเข้าลักษณะเหล่านี้ก็เป็นเหตุให้ถูกจำกัดสิทธิเสรีภาพได้
มาตรา 25 นั้นทำหน้าที่วางกรอบทั่วไปของการใช้สิทธิเสรีภาพทุกประเภท ซึ่งหากพิจารณาสิทธิเสรีภาพในประเด็นย่อยรายประเด็นก็จะเห็นข้อจำกัดอื่นๆ ที่ใช้จำกัดสิทธิเสรีภาพได้เพิ่มอีก แตกต่างกันไปตามสิทธิแต่ละประเภท เช่น ตามมาตรา 35 การให้รัฐเซ็นเซอร์สื่อก่อนเผยแพร่จะกระทำไม่ได้ เว้นแต่ช่วงที่ประเทศอยู่ในภาวะสงคราม หรือ มาตรา 36 การดักฟังข้อมูลที่ประชาชนส่งถึงกันจะทำไม่ได้ เว้นแต่มีคำสั่งศาล เป็นต้น
เมื่อเปรียบเทียบกับรัฐธรรมนูญฉบับปี 2540 และ 2550 แล้วพบว่า เป็นครั้งแรกที่คำว่า “ความมั่นคงของรัฐ” ถูกนำมาเขียนเป็นหลักการทั่วไปในการจำกัดสิทธิและเสรีภาพโดยครอบคลุมทุกประเภท แม้ว่าในรัฐธรรมนูญฉบับปี 2540 และ 2550 “ความมั่นคง” จะเป็นเหตุในการจำกัดสิทธิเสรีภาพบางประการอยู่แล้ว เช่น เสรีภาพในการเดินทาง เสรีภาพในการประกอบอาชีพ เป็นต้น แต่สิทธิเสรีภาพหลายประการก็ไม่เคยอยู่ภายใต้ข้อจำกัดเรื่อง “ความมั่นคงของรัฐ” เช่น สิทธิในชีวิตร่างกาย เสรีภาพในการนับถือศาสนา สิทธิในกระบวนการยุติธรรม เป็นต้น
กฎหมายที่จำกัดสิทธิต้องไม่ขัด “หลักนิติธรรม”
มาตรา 26 ของร่างรัฐธรรมนูญฉบับลงประชามติ เป็นมาตราที่กำหนดลักษณะของกฎหมายที่จะเขียนขึ้นเพื่อจำกัดสิทธิของประชาชนว่ากฎหมายเหล่านั้นจะต้องมีลักษณะอย่างไรบ้าง เพื่อไม่ให้รัฐออกกฎหมายมาจำกัดสิทธิได้ตามอำเภอใจอย่างไม่มีขอบเขต โดยมาตรา 26 เขียนว่า
“มาตรา 26 การตรากฎหมายที่มีผลเป็นการจำกัดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลต้องเป็นไปตามเงื่อนไขที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญ ในกรณีที่รัฐธรรมนูญมิได้บัญญัติเงื่อนไขไว้ กฎหมายดังกล่าวต้องไม่ขัดต่อหลักนิติธรรม ไม่เพิ่มภาระหรือจำกัดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลเกินสมควรแก่เหตุ และจะกระทบต่อศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของบุคคลมิได้ รวมทั้งต้องระบุเหตุผลความจำเป็นในการจำกัดสิทธิและเสรีภาพไว้ด้วย
กฎหมายตามวรรคหนึ่ง ต้องมีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไป ไม่มุ่งหมายให้ใช้บังคับแก่กรณีใดกรณีหนึ่งหรือแก่บุคคลใดบุคคลหนึ่งเป็นการเจาะจง”
หลักการของร่างรัฐธรรมนูญ มาตรา 26 ให้รัฐมีอำนาจออกกฎหมายเพื่อจำกัดสิทธิเสรีภาพของประชาชนได้ หากสิทธิเสรีภาพประเด็นใดที่รัฐธรรมนูญเขียนเงื่อนไขไว้โดยเฉพาะแล้วก็ต้องเป็นไปตามนั้น ส่วนสิทธิเสรีภาพโดยทั่วไปที่ไม่มีเงื่อนไขเฉพาะ กฎหมายจะออกมาแล้วที่มีผลต่อการจำกัดสิทธิและเสรีภาพของประชาชนอย่างน้อยต้องมีลักษณะทุกข้อดังต่อไปนี้ 1) ต้องไม่ขัดกับหลักนิติธรรม 2) ต้องไม่เพิ่มภาระให้ประชาชนเกินสมควรแก่เหตุ 3) ต้องไม่กระทบต่อศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ 4) ต้องระบุเหตุผลความจำเป็นเอาไว้ 5) กฎหมายดังกล่าวต้องใช้เป็นการทั่วไป คือ เมื่อประกาศใช้แล้วมีผลต่อทุกคนเท่าเทียมกันไม่มุ่งใช้กับบางคน
หากมีการออกกฎหมายมาจำกัดสิทธิเสรีภาพของประชาชนที่ขัดกับเงื่อนไขข้อใดข้อหนึ่ง ก็สามารถยื่นเรื่องต่อศาลรัฐธรรมนูญให้วินิจฉัยว่า กฎหมายฉบับนั้นๆ ขัดต่อรัฐธรรมนูญมาตรา 26 และกฎหมายนั้นๆ ก็จะบังคับใช้ไม่ได้
เมื่อเปรียบเทียบกับรัฐธรรมนูญฉบับปี 2540 และ 2550 จะเห็นว่า ทั้ง 2 ฉบับเขียนลักษณะเของกฎหมายที่จำกัดสิทธิและเสรีภาพของบุคคลไว้เพียงว่า 1) ต้องอาศัยอำนาจตามรัฐธรรมนูญ 2) ต้องจำกัดสิทธิเท่าที่จำเป็น 3) จะกระทบกระเทือนสาระสำคัญของสิทธินั้นไม่ได้ 4) ต้องใช้เป็นการทั่วไป
ดังนั้นจึงเห็นว่า มาตรา 26 ของร่างรัฐธรรมนูญ ฉบับปี 2559 กำลังเสนอว่าจะเพิ่มเงื่อนไขหลายประการสำหรับการออกกฎหมายเพื่อจำกัดสิทธิและเสรีภาพของคนไทย จุดสังเกตที่ต่างไป คือ หลักการเดิมเขียนว่าการจำกัดเสรีภาพต้อง “กระทำเท่าที่จำเป็น” แต่ร่างฉบับใหม่ใช้คำว่า “ต้องไม่เกินสมควรแก่เหตุ” ซึ่งน่าจะมีความหมายใกล้เคียงกันมาก แต่คณะกรรมการร่างรัฐธรรมนูญชุดนี้เลือกใช้คำใหม่ ขณะเดียวกันเงื่อนไขว่า “ต้องไม่กระทบกระเทือนสาระสำคัญแห่งสิทธิและเสรีภาพ” ถูกตัดออกไปจากร่างรัฐธรรมนูญ 2559
ออกกฎหมายต้องไม่กระทบ "ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์" แต่ไม่เขียนให้บุคคลยกขึ้นอ้างเองได้
คำว่า ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ ถูกกล่าวถึงในร่างรัฐธรรมนูญ ฉบับนี้ 2 ครั้งด้วยกัน ครั้งแรกในมาตรา 4 ที่เขียนว่า ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ สิทธิ เสรีภาพ และความเสมอภาคของบุคคลย่อมได้รับความคุ้มครอง ปวงชนชาวไทยย่อมได้รับความคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญเสมอกัน และอีกครั้งในมาตรา 26 เรื่องการตรากฎหมายที่มีผลเป็นการจำกัดสิทธิหรือเสรีภาพของบุคคลจะกระทบต่อศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของบุคคลมิได้
ขณะที่รัฐธรรมนูญ 2 ฉบับก่อนหน้านี้กล่าวถึงเรื่องศักดิ์ศรีของความเป็นมนุษย์ ไว้ 3 ครั้ง ครั้งแรกเขียนไว้ในมาตรา 4 ของบททั่วไปของทั้ง 2 ฉบับ ซึ่งมีเนื้อหาเหมือนกันกับร่างรัฐธรรมนูญ 2559
“ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์” ไม่ได้ถูกยกมาเป็นเงื่อนไขในการออกกฎหมายในรัฐธรรมนูญฉบับปี 2540 และ 2550 แต่มีเขียนไว้ในมาตรา 26 ของทั้ง 2 ฉบับ ว่า การใช้อำนาจขององค์กรรัฐทุกองค์กร ต้องคำนึงถึงศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ สิทธิและเสรีภาพ ซึ่งเนื้อหาลักษณะนี้ไม่ปรากฏในร่างรัฐธรรมนูญฉบับลงประชามติ
คำว่า “ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์” ยังถูกกล่าวถึงอีกในมาตรา 28 ของรัฐธรรมนูญทั้ง 2 ฉบับว่า บุคคลย่อมอ้างศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์หรือใช้สิทธิและเสรีภาพของตนได้... ซึ่งเนื้อหาของมาตราดังกล่าวเป็นลักษณะเดียวกับมาตรา 25 ของร่างรัฐธรรมนูญฉบับ 2559 ที่ระบุเพียงว่า สิทธิและเสรีภาพใดที่ไม่ได้เขียนในรัฐธรรมนูญฉบับนี้สามารถทำได้ตราบเท่าที่ไม่ขัดกับข้อจำกัดของรัฐธรรมนูญ แต่ไม่ได้ระบุว่าประชาชนสามารถอ้างศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของตนได้
